Tänk dig att de som bestämmer i din kommun beslutar att belysningen på de kommunala idrottsplatserna ska bytas ut mot ny och mer energisnål belysning. Det får kosta max 10 miljoner kronor att köpa in den nya belysningen och få den monterad.
En av cheferna i kommunen råkar ha en bror som har ett företag som säljer och monterar utomhusbelysning. Får chefen lösa uppgiften genom att helt enkelt ringa sin bror och ge honom uppdraget att byta ut belysningen på idrottsplatserna?
Nej, det får chefen inte. Ett inköp som detta måste göras på ett särskilt sätt och följa de bestämmelser som finns i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, vanligen förkortad LOU. Här berättar Jonatan Wahlberg, domare vid Förvaltningsrätten i Stockholm, mer om vad lagen innebär och vad som händer när upphandlingen hamnar i domstol.
Från annons till kontrakt
En upphandling kan beskrivas som en slags tävling om ett kontrakt där vinsten är att få leverera en vara eller en tjänst till en myndighet. När en myndighet ska köpa in en vara eller en tjänst ska detta annonseras i en databas som alla har tillgång till. På så sätt ger myndigheten alla intresserade företag möjlighet att lämna in ett anbud och delta i tävlingen. Ett anbud är alltså ett erbjudande från ett företag att leverera varan eller tjänsten som upphandlingen handlar om.
Annonsen ska innehålla en beskrivning av det som ska köpas in. Myndigheten ska också tala om hur den kommer att välja ut det bästa anbudet. Ett vanligt sätt är att helt enkelt bestämma att det anbud som har lägst pris kommer att vinna upphandlingen. Myndigheten ska också berätta om den har några särskilda krav. I fallet med den nya energisnåla belysningen till idrottsplatserna, skulle kraven kunna vara att belysningen inte får dra mer än en viss mängd el per timme samtidigt som den ska vara tillräckligt ljusstark för att kunna lysa upp hela idrottsplatsen.
När den sista dagen för att lämna in ett anbud har passerat ska myndigheten öppna alla anbud som har kommit in och utvärdera dem. Bland de som klarar kraven väljer man sedan ut det anbud som är det bästa. Har myndigheten sagt att lägst pris kommer att vinna, är det också det anbudet som ska väljas. Därefter ska myndigheten fatta ett beslut om att skriva kontrakt med den leverantör som har lämnat det bästa anbudet. Det beslutet kallas för tilldelningsbeslut och är det viktigaste beslutet i en upphandling.
Varför finns det regler om offentlig upphandling?
Det finns flera olika skäl till detta. Ett av de viktigaste skälen är att skattebetalarnas pengar ska användas så sparsamt och effektivt som möjligt. Genom att myndigheter måste låta intresserade företag tävla om kontraktet är tanken att medborgarna ska få så mycket som möjligt för sina skattepengar.
En annan viktig anledning är att myndigheterna ska använda sig av all tillgänglig konkurrens på marknaden när den gör sina inköp. Sverige är en av 27 medlemsstater i EU. Ett företag i exempelvis Grekland, som också är med i EU, ska ha samma möjlighet att tävla om kontrakt här i Sverige som ett svenskt företag.
Viktiga principer
Det finns fem grundläggande principer för upphandling och de räknas upp i en särskild bestämmelse i LOU. Principerna sätter ramarna för hur den upphandlande myndigheten får agera i en upphandling.
En av principerna är att den upphandlande myndigheten inte får agera på ett diskriminerande sätt. Det innebär att en svensk myndighet inte får ställa upp krav i en upphandling som felaktigt gynnar svenska företag eller missgynnar företag från andra medlemsstater i EU.
En annan princip är att den upphandlande myndigheten måste behandla leverantörerna likvärdigt. Det innebär bland annat att myndigheten måste ge samma information till alla intresserade företag samtidigt. Tänk dig att ett företag hör av sig till myndigheten under en upphandling och tycker att ett krav är otydligt. Myndigheten kanske håller med och vill förtydliga vad den menar. Då måste myndigheten se till att ge den förtydligande informationen till alla företag som är intresserade av att lämna anbud, och inte bara till det företag som ställde frågan.
Är LOU en onödigt krånglig lag?
LOU är en väldigt lång lag. Den innehåller många detaljerade bestämmelser om vad den upphandlande myndigheten får, och inte får, göra i en upphandling. Många tycker att LOU är en onödigt krånglig lag och att det borde gå att göra bestämmelserna både färre och enklare.
De allra flesta bestämmelserna i LOU bygger på ett EU-direktiv från 2014. Tanken är att i princip samma bestämmelser ska finnas införda i alla medlemsstaters nationella lagstiftningar. Det här gör att Sverige inte ensamt kan göra om reglerna i LOU. EU-kommissionen har nyligen sagt att man ska göra en översyn av EU-direktivet. Anledningen är bland annat att man vill förenkla bestämmelserna.
Vad händer om någon inte är helt nöjd?
Ett företag som tycker att en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i LOU kan ansöka om en ny prövning, en så kallad överprövning, i förvaltningsrätten.
En sådan ansökan kan lämnas in när som helst under en pågående upphandling. Det vanligaste är dock att en ansökan kommer in efter att den upphandlande myndigheten har meddelat sitt tilldelningsbeslut, och alltså talat om vilket företag som myndigheten vill skriva kontrakt med.
Det är till exempel vanligt att ett företag som har förlorat upphandlingen menar att det vinnande företaget inte borde ha tilldelats kontraktet eftersom anbudet inte uppfyller de uppställda kraven. Andra vanliga invändningar är att uppställda krav är onödigt hårda eller otydligt utformade.
Hur går det till i förvaltningsrätten?
När ett företag har ansökt om en ny prövning är huvudregeln att en så kallad avtalsspärr gäller. Det betyder att den upphandlande myndigheten inte får skriva kontrakt medan målet handläggs i domstolen. Upphandlingen stoppas alltså. Det ställer ibland till problem, särskilt om den upphandlande myndigheten varit sent ute och om handläggningen i domstolen drar ut på tiden.
Mål om överprövning av offentlig upphandling ska handläggas snabbt. Handläggningen i förvaltningsrätten är som regel skriftlig och pågår tills alla fått berätta sin version och domstolen bedömer att målet är färdigutrett och klart för avgörande.
Om domstolen kommer fram till att den upphandlande myndigheten har gjort fel och brutit mot någon bestämmelse i LOU kan domstolen bestämma en av två saker:
- antingen att upphandlingen ska rättas, exempelvis genom att den upphandlande myndigheten ska göra om utvärderingen av anbuden,
- eller att hela upphandlingen måste göras om.
Från det lilla till det stora
Det dyker inte sällan upp svårbedömda frågor i upphandlingsmål, frågor som kräver noggranna rättsutredningar och överväganden från domstolens sida. När jag dömer i upphandlingsmål måste jag ta hänsyn till praxis från såväl EU-domstolen som Högsta förvaltningsdomstolen.
Målen kan röra allt från det lilla till det stora. Du minns säkert exemplet i början om belysningen på kommunens idrottsplats. Målen kan också handla om sådant som leveranser av mat till kommunens skolor och äldreboenden eller vem som ska få bygga en ny byggnad åt kommunen. Upphandlingsmål handlar ibland även om saker som har betydelse för väldigt många människor. Förvaltningsrätten har exempelvis prövat upphandlingen av tunnelbanetrafiken i Stockholm. Det är både utmanande och inspirerande och det är just därför jag som domare tycker om att döma i upphandlingsmål.
Jonatan Wahlberg
Rådman
Förvaltningsrätten i Stockholm
